不作为犯罪（犯罪行为）

不作为犯罪

犯罪行为

不作为是相对于作为而言的，由于不作为的复杂性,其一直是行为理论上争论的焦点问题。“无行为则无犯罪”的刑法格言决定了行为在犯罪构成中的重要意义,不作为作为一种特殊的行为，促使行为理论不断完善。与作为犯罪相比，不作为犯罪本身有许多特征，其以作为义务为存在之前提，不作为犯罪的因果关系亦是争论的焦点。

特征

（一）违反法律直接规定。是指《刑法》有直接规定的罪名，才构成犯罪，即罪刑法定原则：“法无规定不为罪”，严禁“类推”。以《刑法》确定罪名为准。

（二）负有法定义务。是指法律规定行为人具有作为义务而不作为的行为。

例如，母亲拒绝给婴儿喂奶，造成婴儿死亡的，属于不作为犯罪。

《刑法》第二百六十一条　【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

（三）拒绝履行的行为。是指能够有条件作为，而拒绝履行作为的行为。

《刑法》第四百四十五条　【战时拒不救治伤病军人罪】战时在救护治疗职位上，有条件救治而拒不救治危重伤病军人的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑。

（四）要达到情节严重或情节恶劣的行为。  

罪名

1）《刑法》第二百六十一条　【遗弃罪】

2）《刑法》第三百一十三条　【拒不执行判决、裁定罪】；

3）《刑法》第三百七十六条　【战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；战时拒绝、逃避服役罪】

4）《刑法》第三百八十条　【战时拒绝、故意延误军事订货罪】

5）《刑法》第三百八十一条　【战时拒绝军事征收、征用罪】

6）《刑法》第四百零四条　【徇私舞弊不征、少征税款罪】

7）《刑法》第四百二十九条　【拒不救援友邻部队罪】

8）《刑法》第四百四十条　【遗弃武器装备罪】

9）《刑法》第四百四十一条　【遗失武器装备罪】

10）《刑法》第四百四十四条　【遗弃伤病军人罪】

11）《刑法》第四百四十五条　【战时拒不救治伤病军人罪】

12）《刑法》第四百一十六条　【不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪】

13）《刑法》第二百九十四条　【纵容黑社会性质组织罪】

14）《刑法》第一百二十九条　【丢失枪支不报罪】

15）《刑法》第四百条　【失职致使在押人员脱逃罪】

16）《刑法》第三百九十七条　【玩忽职守罪】等。  

不作为犯罪定义

不作为犯罪的定义历来存在争议，而要把刑法理论中的一类行为用寥寥数语准确概括难度也不小，相对而言归纳较好的定义是陈兴良教授提出的：

不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。

义务来源

之所以要求行为人对其身体相对静止的消极、无为状态承担刑事责任，关键就在于行为人此时负有积极实施特定行为的义务，应为能为而不为，即违反了作为义务。根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面：

法律明文规定的积极作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一，是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。此外，法律明文规定的义务必须是具体的义务，宪法中所规定的义务属于一般性的抽象义务，有待于各具体法规的确认和细化，一般不适合直接作为不作为犯罪的义务前提。

职业或者业务要求的作为义务

它是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法被要求履行的一定作为义务。该类型的作为义务有的规定在法律法规中，也有的规定在具体行业的相关规章制度中。应当注意的是，行为人只有在具有职业或者业务身份的情况下，才具有相关的作为义务。也就是说，只有在这种情况下行为人才能构成刑法上的不作为犯罪。

法律行为引起的积极作为义务

法律行为如合同行为等，引起一个积极作为的义务（行为人通过合同行为自我创设一个积极作为义务），行为人有义务履行。而一般情况下合同一方当事人不履行合同所规定的一定的义务，只产生违约的法律后果，并不会产生不作为犯罪的作为义务；只有在合同一方当事人因不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下，这一作为义务才能构成不作为犯罪的作为义务。

先行行为引起的积极作为义务

先行行为作为不作为犯罪的作为义务是由德国刑法学家斯特贝尔首倡的，1884年的德国判例首次确认了先行行为与法律，契约同样是作为义务的来源。我国刑法界的通说认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。

两个特例

道德义务

不作为犯罪的作为义务特征及其来源说明，仅仅是道义道德上的义务不能作为不作为犯罪的义务来源。所谓道德义务是指虽然该义务不属于法律明文规定的范围，但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担，相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应当具有为对方排除危险的作为义务。就刑法学界通说而言，不认为道德义务是属于作为义务的来源，也不应当对义务的理解过分扩大化，造成实践与法律规定的脱节。

犯罪行为

如果在刑法中就某种犯罪行为规定了结果加重犯或者因发生严重危害结果而另处重罪时，可以将该加重的危害结果评价在相应的结果加重犯或者重罪上；如果没规定结果加重犯或者另处重罪时，则犯罪行为导致另一合法权益处于危险状态时，应负阻止或防止危害结果继续发生的义务，否则可数罪并罚。

犯罪分类

纯正不作为犯

纯正不作为犯是指由刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪，它是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。也就是说，在我国现行刑法中，行为人的行为但凡符合法律明文规定的不作为犯罪的构成要件，都可根据法律的规定定罪量刑，因此，纯正不作为犯罪的成立必须以构成要件齐备为前提。例如，遗弃罪、拒不救援友邻部队罪等。所谓“纯正”指的是该类犯罪只能由不作为行为构成，而不能由作为行为构成。同时，在纯正不作为犯罪的犯罪构成中，对法定义务的违反，是该类犯罪成立的前提，也是该类犯罪构成纯正不作为犯罪的构成要件中的重要内容。

不纯正不作为犯

所谓不纯正不作为犯，是指行为人以不作为的形式实施的通常以作为形式实施的犯罪，例如以不作为形式实施的交通肇事后逃逸甚至放任更严重危害后果发生的间接故意杀人案件等。

在大陆法系国家的刑法学者眼中，对不纯正不作为犯的认识主要有以下三种观点：

（1）认为不纯正不作为犯是行为人以不作为形式实施的通常以作为形式实施的犯罪。该观点是我国的通说。

（2）认为以不作为的方式实现了法规中以作为形式规定的犯罪构成要件的犯罪叫不纯正不作为犯。这种观点是日本的通说。

（3）认为不实施法律期待的一定行为并因此而导致一定结果构成的犯罪叫不纯正不作为犯。这种观点是德国的通说。

不纯正不作为犯是不作为犯中的一个十分重要的犯罪形态，其构成之复杂，再加之我国对于不纯正不作为犯罪只是通过刑法理论予以确认，在现行刑法中并无相关明文规定，因此对不纯正不作为犯的认定比较困难。

混合不作为犯

我国有学者根据刑法分则对具体犯罪的不作为模式，除了把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯之外，还提出了另外一种不作为犯，即混合不作为犯。所谓混合不作为犯的表述为“混合不作为犯是指既有作为又有不作为共同构成的犯罪形态”，“混合不作为犯的特点在于作为与不作为必须同时存在才能构成犯罪，如果只有作为或者只有不作为，则不能成立该犯罪”，例如我国现行刑法规定的抗税罪和走私罪便同时包含作为和不作为两种行为。在抗税罪中不交税是不作为行为，抗拒收税则是作为行为；同样，在走私罪中，不如实申报出入境物品是一种不作为行为，逃避海关检查却是作为行为。

参考资料

1.中华人民共和国刑法（修订）·中国人大网